Gele kaart
Begaat een voetballer een overtreding, dan kan hij daarvoor een gele kaart ontvangen. Hij weet dan: bij een volgende soortgelijke overtreding kan een rode kaart volgen. Net zo’n mechanisme treffen we in het bestuursrecht aan. Overtreedt een burger of bedrijf een voorschrift, dan mag het bestuur soms een gele kaart trekken. Figuurlijk althans: het waarschuwt de overtreder. De boodschap van het bestuur is: ‘Foei, dat mag niet. De volgende keer zwaait er wat! Je bent gewaarschuwd’. Voor juristen doet het er nogal toe of die waarschuwing juridische gevolgen heeft. Is dat het geval, dan is het namelijk een ‘Awb-besluit’ (Algemene wet bestuursrecht). Er gelden dan allerlei normen voor het bestuur, waarborgen voor de burger en de overtreder kan tegen dat besluit bestuursrechtelijk procederen.

Tot 2 mei 2018 vond de ene bestuursrechter zo’n waarschuwing een Awb-besluit, de andere niet. Dat viel niet uit te leggen. Op 2 mei jongsleden heeft een van die hoogste bestuursrechters, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de knoop doorgehakt ECLI:NL:RVS:2018:1449.

Wat was aan de hand?
Een bedrijf dat zich met asbestsanering bezighield, deed dat niet volgens het boekje. Het overtrad een bepaling uit de Arbeidsomstandighedenwet. De minister waarschuwde het bedrijf en gaf te kennen: bij een volgende zelfde overtreding moeten de saneringswerkzaamheden stoppen. Daarop wilde dat bedrijf niet wachten. Het vocht meteen die waarschuwing aan. Diverse rechters en tot 2 mei 2018 ook de Afdeling bestuursrechtspraak stelden: met alleen die waarschuwing gebeurt er nog niks, daaraan kleven geen rechtsgevolgen, want bij de volgende overtreding hoeft niet een sanctie te worden opgelegd. Dus is die waarschuwing geen besluit. De rechtsbescherming die bij besluiten hoort, ontbreekt dan. Andere rechters zoals de Centrale Raad van Beroep vonden dat uit zulke waarschuwingen wel degelijk rechtsgevolgen voortvloeiden: de waarschuwing is een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ van het sanctieregime. Na de waarschuwing kan bij de volgende overtreding een sanctie volgen. De waarschuwing is daarom een Awb-besluit.  

De waarschuwing is sowieso een besluit
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gooit met haar uitspraak van 2 mei het roer om en sluit aan bij wat andere hoogste rechters zoals de Centrale Raad van Beroep al vonden. Zij formuleert het zo: de waarschuwing is een ‘toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid’. Dat de minister bij de volgende overtreding nog eens alle belangen weegt en er niet per se een sanctie volgt, doet er niet toe. De waarschuwing is sowieso een besluit. Ik zou het aldus willen omschrijven: de waarschuwing activeert de bevoegdheid van het bestuur om de volgende keer een echte sanctie op te leggen, zoals het verplicht stilleggen van het werk of het moeten betalen van een boete. Met andere woorden: voor díe overtreding kan pas een rode kaart worden getrokken wanneer eerst een gele kaart is gegeven.

De uitspraak van 2 mei laat nog wel een paar vragen onbeantwoord 
Als de waarschuwing niet op een wet maar slechts op beleid van het bestuur is gebaseerd, is het dan ook een besluit? Vermoedelijk niet, maar valt de waarschuwing dan ook niet bij de bestuursrechter aan te kaarten? Of staat die deur nog een op een kiertje? Dat weten we nog niet. Niettemin kan de hier besproken uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit een oogpunt van rechtseenheid worden toegejuicht. Onverklaarbare verschillen tussen hoogste bestuursrechters kunnen maar beter uit de weg worden geruimd. Deze uitspraak draagt een steentje bij aan een uniforme benadering van verschillende rechters en komt de duidelijkheid voor burgers, bedrijven en het bestuur ten goede.