Naar mijn smaak getuigen deze reacties van een veel te ouderwetse opvatting over de taken van wetgever en rechter. Soms lijkt het, met een beroep op een verkeerd begrepen trias politica, alsof we terug zijn in de negentiende eeuw waarin de rechter enkel werd geacht om ‘de wet’ toe te passen. Zo is het echter al lang niet meer. In de afgelopen decennia is de Hoge Raad diverse malen uiterst actief geweest in het stellen van – soms zeer gedetailleerde – regels. De bescherming van de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer is daarvan een goed voorbeeld. Het komt dan ook steeds minder voor dat de rechter oordeelt dat een bepaalde, gewenste, manier van beslissen de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Er lijkt zelfs in toenemende mate sprake te zijn van irritatie  bij de hoogste rechter over de laksheid van de wetgever die steeds vaker zegt de ontwikkelingen ‘aan de praktijk’ te willen overlaten. Dat gebeurde recent onder meer bij principiële vragen over bewijsbeslag en aansprakelijkheid van de Staat bij overschrijding van de redelijke termijn in een civiele procedure. De Hoge Raad is dan bereid om toch tot het stellen van regels over te gaan, hetgeen de rechter noopt tot een beleidsmatige beslissing die in het verleden door de wetgever werd genomen.

Nu zal ik niet zeggen dat dit onproblematisch is. De heersende opvatting is nog altijd dat wanneer de rechter privaatrechtelijke normen toepast – en dat deed hij in de Urgenda-zaak – daarmee geen publieke doelen of verdelende rechtvaardigheid mogen worden nagestreefd. De rechter mag een evident onrechtvaardige situatie corrigeren, maar geen welomlijnd publiek beleid ontwikkelen. Toch is de vraag of de uitspraak van de Haagse rechter niet past in de ontwikkeling dat de rechter, die vaak als eerste geroepen wordt om te oordelen over prangende vragen, moet goedmaken waartoe de wetgever niet langer bereid is of in staat lijkt, namelijk het verschaffen van een opvatting over wat juridisch behoort is in een globaliserende en technologisch steeds geavanceerder wordende maatschappij. Dat zou passen bij pleidooien als dat van Spier  om een privaatrecht ‘voor de lange termijn’ te ontwikkelen dat kan bijdragen aan de strijd tegen onder meer klimaatverandering, maatschappelijk onverantwoord ondernemen en de bescherming van toekomstige generaties in het algemeen.

In dit licht beschouwd neemt de Nederlandse Staat de juiste beslissing door in beroep te gaan. De uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad zal meer duidelijkheid verschaffen over de grenzen van rechterlijk activisme. Of de uitspraak wezenlijk anders zal luiden dan die van de rechtbank Den Haag is evenwel volstrekt niet zeker.