Waarom is dit arrest van de Hoge Raad zo’n mijlpaal gebleken, waardoor het ruim een eeuw later nog steeds in colleges gewijd aan het aansprakelijkheidsrecht opduikt? De feiten zijn eenvoudig: de Amsterdamse drukker Cohen wilde graag weten voor welke prijs zijn concurrent Lindenbaum offertes uitbracht. Cohen wist een werknemer van Lindenbaum te verleiden om hem deze informatie door te spelen. Dit moge moreel bedenkelijk zijn, maar het ging erom of het gedrag van Cohen ook onrechtmatig was ten opzichte van zijn concurrent Lindenbaum.

In hoger beroep ontsprong Cohen de dans, omdat het hof een beperkte betekenis toekende aan het begrip onrechtmatigheid. Hieronder vielen alleen gedragingen waarbij uit de wet volgde dat deze ongeoorloofd waren. Cohen had geen wettelijke bepaling geschonden en was dus niet aansprakelijk. De Hoge Raad casseerde en ging uit van een ruimere opvatting van onrechtmatigheid: hieronder viel ook een handelen of nalaten dat indruist ‘tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’. Deze ruime opvatting van onrechtmatigheid is sinds 1919 gemeengoed en het aansprakelijkheidsrecht heeft zich door deze formulering geopend. Niet alleen onwettig gedrag is sindsdien onrechtmatig, maar ook onzorgvuldig gedrag.

In de rechtspraak na 1919 is de ruime opvatting van onrechtmatigheid uit Lindenbaum/Cohen overgenomen. Sinds 1992 is zij ook gecodificeerd, nu in art. 6:162 lid 2 BW als onrechtmatige daad wordt aangemerkt gedrag in strijd met ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Maar nu terug naar de vraag waarom het arrest als zo’n mijlpaal in het Nederlandse recht wordt beschouwd. Niet zozeer door de beslissing dat het omkopen van andermans werknemers onrechtmatig is, maar door de definitieve overwinning die de ruime opvatting van onrechtmatigheid in 1919 behaalde. Eenieder kan aansprakelijk zijn voor aangerichte schade, als wordt geoordeeld dat zijn gedrag onzorgvuldig is.

Maatschappelijke zorgvuldigheid betekent in gewoon Nederlands dat iemand tot op zekere hoogte rekening houdt met anderen. Aan de hand van deze open norm moet een rechter bepalen of iemand in een bepaalde situatie voldoende rekening heeft gehouden met andermans belangen. Tijdens een speelse boswandeling met vrienden hoef je niet erg goed op te letten, maar van de trainer bij een gevaarlijke sportoefening of de exploitant van een chemische fabriek wordt een hoge mate van zorgvuldigheid verwacht. Een kleine onoplettendheid zal voor de laatste waarschijnlijk in aansprakelijkheid resulteren.

Niet alleen de schending van geschreven regels, maar ook die van ongeschreven regels kan leiden tot een onrechtmatigheidsoordeel. Hoewel geen wetgever met zoveel woorden het omkopen van een werknemer van een concurrent had verboden, had Cohen moeten weten dat het niet geoorloofd was om geheimen aan een ander te ontfutselen door omkoping. Deze drukker was in 1919 de eerste in een lange reeks: iemand die geen geschreven regel had overtreden, maar wiens gedrag wel als maatschappelijk onzorgvuldig de boeken in ging en die daarom aansprakelijk was voor door hem aangerichte schade. Immers: niet alleen onwetmatig gedrag kan tot aansprakelijkheid leiden, maar ook onzorgvuldig gedrag. Vandaar dat studenten nog steeds in hun oren moeten knopen: “Onrechtmatig is meer dan onwetmatig.”