De wet versterking positie curator: een succes?
Vanuit verschillende hoeken werd dan ook gepleit om de publieke taken van de curator, zoals het signaleren van faillissementsfraude, anders te financieren dan uit de boedel, bijvoorbeeld uit de publieke middelen.
Per 1 juli 2017 treedt de wet versterking positie curator in werking (Stb. 2017, 124). Deze wet maakt onderdeel uit van de Pijler Fraudebestrijding van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. Met deze wet wordt de ‘fraudesignalerende’ taak van de curator vastgelegd. Op grond van art. 68 lid 2 Fw dient de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot. De curator dient de rechter-commissaris te informeren over dergelijke onregelmatigheden en vervolgens dient hij, indien hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, hiervan melding of aangifte te doen bij de bevoegde instanties.
Gedurende het wetgevingsproces zijn verschillende punten van kritiek naar voren gebracht. Zo is het maar de vraag of de ‘fraudesignalerende’ taak van de curator zich wel verhoudt tot zijn primaire taak: het beheer en de vereffening van de boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De fraudesignalerende taak van de curator hoeft, juist vanwege het feit dat deze zal worden gefinancierd vanuit de boedel, in financieel opzicht immers niet steeds in het belang van de gezamenlijke schuldeisers te zijn. Vanuit verschillende hoeken werd dan ook gepleit om de publieke taken van de curator, zoals het signaleren van faillissementsfraude, anders te financieren dan uit de boedel, bijvoorbeeld uit de publieke middelen. Ondanks de kritiek meent de minister dat van iedereen, binnen redelijke grenzen, medewerking mag worden verlangd als zwaarwegende maatschappelijke belangen in het geding zijn. Wel geeft de minister aan dat hij bereid is om, indien nodig, met INSOLAD overleg te voeren over eventuele financieringsmogelijkheden voor de fraudesignalerende taak van de curator.
Een ander punt van kritiek ziet op de ontbrekende toelichting van de minister inzake de mogelijke aansprakelijkheid van de curator. Zo rijst de vraag of er een aanvullende grond voor aansprakelijkheid van de curator ontstaat, indien hij, naar achteraf blijkt, ten onrechte bepaalde onregelmatigheden niet heeft geconstateerd en daaraan geen consequenties heeft verbonden.
Teneinde te bewerkstelligen dat de curator zijn nieuwe fraudesignalerende taak naar behoren kan uitvoeren, worden bovendien de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen van de failliet en de huidige en voormalige bestuurders van een failliete rechtspersoon jegens de curator verduidelijkt en versterkt (art. 105, 105a, 105b en 106 Fw). Geheel nieuw is de bepaling van art. 105b Fw, op grond waarvan derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf de administratie van de failliet onder zich hebben, verplicht zijn deze administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen.
Ook op deze bepaling is de nodige kritiek geleverd, met name ten aanzien van de kosten waarmee derden te maken krijgen wanneer zij de administratie van de failliet aan de curator dienen te verstrekken. De Minister trekt zich niet veel aan van deze kritiek en geeft in de toelichting aan dat de kosten die daarmee gepaard gaan voor derden, doorgaans beperkt zullen zijn. Derden kunnende curator om een vergoeding vragen voor de verstrekking van de administratie van de failliet voor zover de boedel toereikend is. Het risico van lege boedels dienen zij volgens de minister te verdisconteren in hun bedrijfsvoeringsmodel of tariefstelling.
Bovendien wordt in art. 105b Fw een redelijkheidstoets gemist, als gevolg waarvan het niet duidelijk is dat de curator eerst alle andere mogelijkheden moet uitputten om tot de informatie te komen, alvorens deze van derden te vragen. Omdat derden ingevolge art. 105b Fw hun retentierecht ten aanzien van de administratie verliezen, ontstaat daarnaast het gevaar dat als bijeffect deze derden in een eerder stadium hun ondersteuning van de ondernemer zullen staken. Op het moment dat de administratieve ondersteuning eerder wordt gestaakt, leidt dit tot een vermindering van de kwaliteit van de administratieverwerking, hetgeen ertoe kan leiden dat ondernemingen sneller in staat van faillissement komen. De minister geeft naar aanleiding van Kamervragen hieromtrent slechts aan dat hij geen indicatie ziet voor een dergelijk gevaar.
Naar aanleiding van een amendement van de leden Van Wijngaarden en Recourt is in de wet versterking positie curator Artikel IIa opgenomen, op grond waarvan de minister binnen vier jaar na inwerkingtreding van de wet een verslag dient op te maken over de doeltreffendheid en effecten van de wet in de praktijk. De tijd zal dus leren of ondanks de kritiekpunten, de wet versterking positie curator een succes zal zijn.
Gepubliceerd op Law Blogs Maastricht Schilderij Christus unter den SchriftgelehrtenAlso read
-
Faillissementsfraude is een hardnekkig probleem, blijkt uit onderzoek en dit brengt enorme schade toe aan de Nederlandse maatschappij. Het strafrechtelijk instrumentarium bleek tekort te schieten, voornamelijk door de verouderde en onnodig complex geformuleerde bankbreukdelicten.